- 發布日期:105-08-29
- 資料來源:法規會
專題摘要:
俗話常云：「保」字是「人」、「呆」二字之組合，勸人儘量不要為人作保，但在日常生活中，保證行為實不勝枚舉，可分為人保及物保，舉凡向銀行借貸之連帶保證、進入公司行號任職之職務保證、承攬工程之保證等，於簽訂契約時，通常銀行、公司、定作人等會要求另一方覓保證人作保 ，此即人保；如係要求另一方提供不動產設定抵押或提供動產為擔保，即屬物保。現今保證行為已成為一種社會風氣，因此，為他人作保前，應三思而後行，評估作保風險，尤其在簽名或蓋章前應看清楚並充分瞭解契約之內容，萬一將來被保證人有債務不履行之情事時，保證人究應負何種責任，否則一旦簽名或蓋章，即須按契約內容負保證責任。茲說明保證、連帶保證及拋棄先訴抗辯權在法律上之區別。
說明:
所謂保證責任，係指債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任，民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。保證係債權人與保證人間之契約，而非與債務人訂立保證契約，換言之，保證契約之當事人係債權人而非債務人。實務上通常保證契約係與債務契約立於同一契約上，如係書面契約即載於同一契約書上，但本質上仍屬二個私法契約，即其一為債務契約，另一為保證契約。至於保證債務之範圍，依民法第740條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，亦即為他人作保時，保證人除主債務外，亦包括利息、違約金及損害賠償等，除非當初保證契約之範圍另有約定，否則對於主債務之原本、利息，以及因主債務人不履行債務所生之損害及附屬於主債務之負擔，保證人均負有清償責任。
一般保證(即普通保證)之保證人責任係屬補充性質，其所負責任係代替主債務人履行債務，如主債務人有清償債務能力，即其財產足供清償債務時，則債權人祇能向主債務人請求履行，不能直接向保證人求償，否則保證人得主張「先訴抗辯權」，依民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償 」，此即保證人之先訴抗辯權，所謂「先訴」，係先向債務人起訴並為強制執行之意，惟實務上常見者，即於保證契約中載明「保證人願意拋棄先訴抗辯權」之約定，表示將來債務屆清償期時，債權人即得逕向保證人求償，無須先向主債務人請求，保證人如拋棄先訴抗辯權，依民法第746條第1款規定，保證人即不得主張先訴抗辯權，故於主債務人不履行債務時，債權人即得請求保證人為清償，保證人不得予以拒絕。
此外，如於契約上載明連帶保證之意思，亦會使保證人喪失「先訴抗辯權」，而所謂「連帶」，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負有全部給付之責任，亦即將來債務人不履行債務時，債權人可不向主債務人請求，而直接向連帶保證人求償，此即連帶保證與普通保證不同之處，是故，一旦於契約中簽名或蓋章係為連帶保證人，即載有「連帶保證」字句者，即使契約中未載有「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，連帶保證人仍不得主張先訴抗辯權，即發生與拋棄先訴抗辯權相同之效力。
(訓練中心法律顧問袁健峰律師提供)
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