- 發布日期:105-08-29
- 資料來源:法規會
專題摘要:
在日常生活中，保證行為不勝枚舉，舉凡向銀行借款、進入公司行號任職、擔任企業董事或監察人、承攬工程之保證等等，於簽訂契約時，通常會要求債務人覓保證人或提供不動產設定抵押或提供動產擔保，此作法早已成為社會風氣。所謂保證人責任，即債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任，此觀民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」至明。
保證契約為債權人與保證人間所立之契約，目前實務上作法係與債權契約書寫在同一契約書上，但本質上仍為二個契約，一為債權契約，另一為保證契約，保證人對於此種區分或許不易瞭解，但一定要清楚保證債務之範圍，民法第740條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」。因此，為人作保時，所保證之範圍，除了主債務外，利息、違約金、損害賠償等均包括在內，縱使在立約當時並未約定保證之範圍，但對於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，以及附屬於主債務之負擔，保證人均負有償還之保證責任。
一般保證之保證人，其責任係屬「補充性」，所負責任係代替主債務人履行債務，而為「從債務」，如主債務人具債信能力，債權人只能向主債務人請求履行，不能直接向保證人請求，否則保證人即得主張「先訴抗辯權」，民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，此即保證人之先訴抗辯權，所謂「先訴」，即先向債務人起訴並為強制執行之意思，惟於保證契約中，通常會載明「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，如契約中有此記載，表示將來債務一屆清償期，債權人即得直接向保證人請求清償，而不必先向主債務人求償，保證人不得再行主張先訴抗辯權。
又如於契約中載明保證人願意拋棄先訴抗辯權或保證人願為連帶保證人，均將使保證人喪失「先訴抗辯權」，而所謂「連帶」，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任， 連帶保證與普通保證之不同，在於連帶保證人不能主張先訴抗辯權，一旦於契約中簽名或蓋章而為連帶保證，則將來債務人不履行債務時，債權人即得不先向主債務人求償，而直接向連帶保證人請求償還，因此保證契約即使未載明「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，只要載有「連帶保證」字句，債權人仍可達到直接向保證人請求償還之目的。
專題本文:
先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權，係指保證人在債權人未就主債務人之財產為強制執行而無效果之前，可拒絕債權人要求其履行保證債務之權利。先訴抗辯權係保證人依其地位可享有之特殊權利，此項權利之行使可達到延期履行保證債務之效果，因此其性質為一種延期履行之抗辯權。先訴抗辯權只適用於一般保證，對於連帶保證責任而言，由於連帶保證之性質使得債務人及保證人對於主債務之履行無先後次序之分，保證人與債務人屬於同一次序，保證人不享有次序之利益，即無先訴抗辯權。在一般保證中，主債務履行期限屆至而債務人未履行債務時，債權人只能先請求債務人履行，此時保證人與債務人對於債務清償次序有先後之分，其中債務人為第一次序，保證人為第二次序，故先訴抗辯權只存在於一般保證中，根據現行民法第746條規定，在下列三種情況下一般保證人不享有先訴抗辯權：
一、保證人拋棄前條之權利。
先訴抗辯權係保證人之權利，因此，既可行使亦可拋棄，而拋棄可在訂立契約時載明放棄先訴抗辯權，亦可在訂立契約後明確表示放棄先訴抗辯權，且對於拋棄之方式，我國民法並未限於以書面方式拋棄，即亦得以口頭拋棄之，保證人一旦拋棄先訴抗辯權，即不能再行主張此項權利。又如債權人請求保證人履行保證義務，保證人未拒絕而為清償，即不能事後再以抗辯權為由請求返還。
二、主債務人受破產宣告。
法院受理債務人破產案件，對債務人不能清償債務為破產宣告，如仍允許保證人行使先訴抗辯權，則對債權人明顯不公，且破產案件受理後即進入破產程序，債權人亦無法就債務人之財產為強制執行，即不具備先訴抗辯權行使之必要條件。是以，主債務人受破產之宣告時，保證人即應就其債務負代位履行之義務，不得為先訴之抗辯。
三、主債務人之財產不足清償其債務。
主債務人之財產既實已不足清償債務，自應由保證人負責償還，此時即不能主張先訴抗辯權。
另須特別說明者，即於99 年 5 月 26 日修正民法第746條前，原條文第2款規定，保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者，保證人不得主張先訴抗辯權，因該條款長期遭濫用，使債權人不認真找主債務人償債，卻逕向保證人要債，而影響保證人之權利，爰將此俗稱之「跑路條款」予以刪除，以免債權人總是「柿子挑軟的吃」，並增列民法第753條之1規定，即因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。蓋債權人通常基於風險之考量，尤其是銀行，往往不願更換保證人，此條款可避免企業員工因擔任企業監察人而作保，以致替該企業背負非任職期間之債務而受害。
(訓練中心法律顧問袁健峰律師提供)
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